*Por Edson Pereira Belo da Silva, Doutorando em Filosofia do Direito pela PUC-SP, Mestre em Direito Processual Penal pela PUC-SP, Especialista em Direito Penal pela Universidade de Coimbra, professor Universitário, Graduando em Filosofia, há 20 anos ativista de defesa das prerrogativas da Advocacia, ex-Conselheiro Secional de Prerrogativas da Seção São Paulo da OAB, autor de obra jurídica sobre o tema
1. Introdução
Após um ano e três meses do exercício efetivo da Advocacia sob a vigência de um estado de calamidade pública sem precedentes – por conta da pandemia da Covid-19 –, reconhecido pelo Governo do Brasil, aliado ao aniversário do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei Federal n.º 8.906 de 04/07/1994 – EAOAB), acredito já termos condições de produzir alguns apontamentos ou construir ao menos um singelo pensamento sobre o desempenho dessa constitucional profissão durante esse “novo normal pandêmico” e algumas de suas transformações.
Como a Advocacia vem percorrendo esse caminho repleto de novos e variados obstáculos (adoção de medidas sanitárias, predominância do trabalho remoto, restrições de liberdades etc.) até então não enfrentados e nem imaginados? Ou seja, de que forma esse mundo que apresentou tem sido profissionalmente vivido pela Advocacia nesses últimos quinze meses?
Idealizamos desenvolver uma narrativa teoria e prática – sobremodo experienciada – desse longo e desafiador período em que a Advocacia brasileira, mais uma vez, foi posta a toda prova, conseguindo demonstrar, indubitavelmente, a sua indispensabilidade constitucional perante o Estado e a Sociedade, notadamente com a manutenção permanente dos serviços advocatícios também em prol da Cidadania e da Democracia, inclusive com o sacrifício de vidas de muitos advogados, vitimados pelo vírus.
É preciso enaltecer e comemorar, não só o “4 de julho”, aniversário do EAOAB, mas também no tradicional e secular “XI de Agosto” e nas demais datas festivas da Advocacia nacional, pois o exercício concreto dessa gigante atividade jurídica, notadamente nesse período pandêmico ameaçador, novamente, justifica a sua elevação conquistada à condição constitucional de “Função Essencial à Justiça”.
2. Breves considerações sobre o reconhecimento jurídico da pandemia “Covid-19” no Brasil
Em 11 de março de 2020, diante da gravidade da doença e dos níveis alarmantes de rápida contaminação (à época com 118 mil infectados, em 114 países, e já com 4.291 mortos pela “covid-19”), bem como após rigorosos estudos médicos científicos, a Organização Mundial da Saúde – OMS concluiu tratar-se do mortal “coronavírus-covid-19”, levando-a a reconhecer e declarar o estado de Pandemia (Coronavírus, nome da família do vírus; Sars-Cov-2, nome oficial do vírus; Covid-19, nome da doença causada pelo vírus). 1
À primeira vista, o Brasil não tardou a adotar providências logo após o conhecer desse alerta oficial da OMS, sobretudo na área legislativa, quando, em tempo recorde, aprovou, sancionou e publicou a Lei Federal nº 13.979 de 06 de fevereiro de 2020. Esta Lei, segundo o seu artigo 1.º, dispõe sobre as medidas necessárias a serem adotadas para o enfrentamento da emergência de saúde pública de relevância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019; ao passo que no seu artigo 2.º deixa claro que as medidas estabelecidas pela lei visam proteger a coletividade.
Ao sancionar a referida Lei, o governo brasileiro demonstrou ter conhecimento integral e induvidoso da situação de grave saúde pública internacional alertada e orientada pela OMS, tanto que adotou no citado texto normativo as expressões apropriadas, como “emergência”, “importância internacional” e “Coronavírus”. 2
Com o aumento da contaminação e, sobremaneira, o óbito da primeira vítima da “Covid-19”, cientificamente comprovado e ocorrido em 16/03/2020, 3 o Senado Federal, acolhendo a Mensagem n.º 93 de 18/03/2020 da Presidência da República, edita o Decreto Legislativo n.º 6 de 20 de março de 2020, 4 reconhecendo o “estado de calamidade pública”, em decorrência da pandemia.
Por outro lado, o Governo Federal regulamentou a Lei Federal n.º 13.979/2020, cuidando também de editar Decretos (n.º 10.282 de 20/03/2020, n.º 10.292 de 25/03/2020) 5 para regular os serviços públicos e as atividades por ele consideradas como essenciais. E é justamente por conta dessa “competência federal absoluta” exercida – de regular nacionalmente as medidas de distanciamento social e tais serviços e atividades para os 5.570 municípios e as 27 unidades federativas – que estes mencionados entes públicos (artigo 1.º, caput, da CF) se insurgiram para garantir a “competência concorrente” com o fim de regulamentar os serviços públicos, as atividades essenciais, medidas de distanciamento social, fechamento de comércio e outras restrições.
Essa relevante questão jurídica chegou ao Supremo Tribunal Federal – STF via Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 6.341, a qual, inicialmente, teve deferida a liminar em 24 de março de 2020 para autorizar a competência concorrente. 6 Posteriormente, em 15 de abril do mesmo ano, o Plenário virtual da Suprema Corte referendou a liminar deferida, estando o feito, atualmente, conclusos para o julgamento de mérito.
A motivação e o fundamento adotados pelo STF são no sentido de que as medidas adotadas pelo Governo Federal na Medida Provisória 926/2020, visando o enfrentamento do Coronavírus, não afastam a competência concorrente nem a adoção de providências normativas e administrativas pelos demais entes públicos. A Corte Suprema asseverou ainda que a União também pode legislar sobre as disposições previstas na Lei Federal n.º 13.979/2020, observando, contudo, a autonomia dos estados, Distrito Federal e municípios.
A partir da edição dessas citadas normas, o Poder Judiciário, sobretudo o Conselho Nacional de Justiça, e as demais instituições públicas passaram a editar um conjunto de atos administrativos (resoluções, provimentos, portarias etc.) 7 com vistas a regulamentar o desenvolvimento do trabalho remoto (via “web”) da atividade jurisdicional e da própria Administração Pública em geral, bem como o atendimento da Advocacia por meio de e-mails institucionais.
É, portanto, nesse cenário de “reconhecimento oficial de calamidade pública”, aliado à conversão dos trabalhos presenciais em “trabalho remoto” – consistente no fazimento de tarefas profissionais à distância por meio de tecnologias –, como regra, que a Advocacia é profundamente impactada e, portanto, sem ao menos ter absorvido e entendido bem essa “metamorfose” 8 profissional e pessoal, os advogados passam, “metamorfoseados”, a exercer o seu sagrado ministério constitucional num “novo normal” repleto de incertezas e inseguranças.
3. Breves apontamentos sobre o advogado e a advocacia na constituição federal
É necessário reafirmar que o Advogado é uma garantia fundamental do Cidadão, 9 conforme disposto no artigo 5.º, inciso LXIII, da Constituição Federal. E esta tese há muito defendemos. Digo mais: o Advogado é ainda cláusula pétrea, por constar do núcleo imodificável da Lei Maior, consoante artigo 60, § 4.º, inciso IV da CF; além de ser uma instituição constitucional, tendo em vista a relevantíssima responsabilidade (jurídica, política, social, econômica, enfim, de Poder) que lhe foi atribuída pela Constituição da República de 1988.
A esses poderosos instrumentos jurídicos – todos pertencentes à Cidadania –, acrescemos a indispensabilidade do Advogado à Administração da Justiça, bem como a sua inviolabilidade no exercício da função, como previsto no artigo 133 da nossa Lei Fundamental. 10 Além disso, ainda no que concerne ao aspecto constitucional, faz-se necessário enfatizar que o Capítulo IV que trata “Das Funções Essenciais à Administração da Justiça”, não por acaso, constitui o Título IV da CF que se refere ao Da Organização dos Poderes.
De igual forma, a esses substanciosos fundamentos, a circunstância jurídico constitucional de que o Advogado também é um trabalhador, cujo qual integra harmoniosa e intelectualmente o sistema jurídico nacional e, portanto, do sistema de Justiça, ainda que muitos “míopes” não interprete assim; de maneira que ele exerce sim a garantia fundamental da cidadania, o trabalho (artigos 5.º, inciso XIII, e 6.º, da CF), 11 direito social, cuja profissão é regulada pela Lei Federal n.º 8.906/1994, denominada de Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil – EAOAB, a quem o constitucionalista Virgílio Afonso da Silva reputa ser, “sem dúvida, a mais poderosa entidade de classe do Brasil”. 12.
Essa estrutura jurídico-constitucional em prol também do Advogado adequa-se perfeitamente ao modelo sistêmico protetivo do cidadão e de suas fundamentais garantias, assim como da concretização da dignidade humana. Nos quase 33 anos desta “Constituição Cidadã”, o Advogado também concretiza, por meio do pleno exercício da Advocacia, os princípios, direitos e garantias constitucionais, sem qualquer constrangimento ilegal, abuso ou qualquer tipo de violência as suas prerrogativas profissionais, em especial as oriundas de agentes públicos.
Na prática forense, o Advogado tem sido vítima, infelizmente, em caso específico, de um sistema retrógrado e que quase não ousa mudar e que, em regra, parece não reconhecer o Advogado como está posto na Lei Maior, conforme mencionamos acima. Mas a Luta é a vida do Advogado e o espírito da Advocacia!
As prerrogativas da Advocacia previstas na legislação pátria pertencem, exclusivamente, aos cidadãos, e são elas atribuídas constitucionalmente aos advogados para poder se estabelecer a paridade de condições no embate jurídico rotineiro do Estado contra o Cidadão e vice e versa. Por meio das prerrogativas da Advocacia, notadamente o Cidadão acusado criminalmente, busca-se alcançar determinado equilíbrio de forças (técnicas/intelectuais) entre os oponentes processuais, já que o Estado é sempre o “Titã” do sistema normativo.
4. A concretização da indispensabilidade da Advocacia durante a pandemia da Covid-19
Tradicionalmente, quando nos referimos ao status constitucional da Advocacia, seja no âmbito jurídico ou acadêmico, logo relembramos o famoso artigo 133 da Lei Fundamental, com o seguinte conteúdo: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”. É esse o preceito da Constituição Federal de 1988 que ressoa e predomina, diária e profundamente, nas mentes e arrazoados forenses dos advogados, sobretudo quando o próprio o Estado ou seus agentes buscam, de forma paulatina e estrutural, mitigar a relevância que o legislador constituinte legou à Advocacia.
A inserção da sobredita cláusula na Lei Maior também deixou consignado o fim constitucional do Advogado, qual seja, a “Administração da Justiça”, atribuindo, com isso, sentido de maior amplitude a essa expressão, permitindo assim que os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos possam ser exercidos na sua plenitude e para além do Judiciário. Por outros termos, o entendimento indubitável do legislador constituinte foi justamente o de se evitar confundir a Advocacia como função do “Poder Judiciário”, daí, portanto, todo o cuidado ao se adotar a expressão “administração da justiça”.
A indispensabilidade do Advogado assim reconhecida pela Constituição Cidadã e também pelo artigo 2.º do EAOAB, traduz-se verdadeiramente na sua imprescindibilidade na atividade jurisdicional e no processo administrativo sancionador, ressalvando, no entanto, que em algumas situações pontuais a legislação pátria não exige a presença ou patrocínio do Advogado. 13 Quanto a essa visível mitigação legal e jurisprudencial, é preciso enfatizar que, também sob a nossa ótica, a indispensabilidade constitucional em comento é integral, pois o referido artigo 133 é tido como norma de eficácia plena, ou seja, de aplicabilidade imediata (CF, artigo 5.º, § 1.º), sobretudo pela própria natureza da administração da justiça, que, no nosso sistema jurídico, exige a presença do advogado ao lado do juiz e promotor. 14
Celso Ribeiro Bastos, 15 assevera que a Advocacia mereceu especial previsão em nossa Constituição Federal, daí ser por esta considera como indispensável à boa administração da justiça, de modo que esse caráter de indispensabilidade lhe confere uma dignidade e peso que não podem ser desprezados. A conformação dessa prerrogativa constitucional está delineada em lei ordinária.
O também constitucionalista Manoel Gonçalves Ferreira Filho, 16 por sua vez, ao comentar a Advocacia como Função Essencial à Justiça, assevera que “o legislador constituinte alçou à dignidade constitucional a atividade dos advogados”, tornando-os “porta-vozes da sociedade perante a justiça”, haja vista ser por meio do “Advogado que se pode postular em juízo”, sendo, ademais, “louvável o prestígio que a Constituição de lhe deferiu”.
Paulo Lobo, 17 acentua que o princípio da indispensabilidade – aos membros do Ministério e Público e do Judiciário – não consta da Constituição Federal por um mero favor corporativo ao advogado ou para reserva de mercado profissional. Para muito além disso, a razão dessa prerrogativa constitucional decorre de evidente ordem pública e de relevante interesse social, destacando-se como substancial instrumento garantidor de concretização da cidadania. É uma valiosíssima garantia da parte.
Ainda nessa linha, oportuno reviver o pensamento profundo e sofisticado do insigne Maurice Garçon, 18 para quem o Advogado é indispensável e inseparável à Justiça, sempre disponível a explicar, expor, fiscalizar, defender e até acusar, prestando contas da sua conduta apenas à própria consciência; além de asseverar que a sociedade sempre encontra na Advocacia um jurisperito decidido a defender interesses que não são os seus”. E concluiu ele com eloquência peculiar: “A profissão é, acima de tudo, dedicação e desinteresse. “Por certo os advogados vivem da profissão mas, acima do seu interesse pessoal, põem a defesa, a proteção e o auxilio dos clientes”.
Carvalho Neto, 19 aliás, sustentava que: “O clima do advogado é aluta. Não é o marasmo, a apatia, a inércia. Estagnar é morrer. Movimentar é viver. E vive-se pela paz, lutando-se pelo Direito”. Lembra, ademais, José Afonso da Silva 20 que: A advocacia não é apenas uma profissão, é também um ‘munus’ e uma árdua fadiga posta a serviço da justiça”; ao passo que o advogado é um dos elementos da administração democrática da Justiça.
Nesse contexto, a legislação e os substanciosos comentários mencionados nos propiciaram os contornos jurídicos teóricos dessa sobredita indispensabilidade, historicamente conquistada e constitucionalmente reconhecida. No entanto, a pandemia da “Covid-19” – impondo mais um difícil e sofrido capítulo na história social, política e humanística dos brasileiros – colocou a toda prova essa indispensabilidade da Advocacia.
Passados quinze meses do reconhecimento oficial do estado de calamidade pública, em decorrência da citada pandemia, nota-se que a Advocacia foi exigida ao extremo de suas forças, talvez sem precedente e muito para além das suas capacidades intelectuais, físicas e metafísicas, pois atender os clientes (cidadãos), defender os interesses dos seus familiares, dentro de um ambiente sanitário “inóspito” ou de ampla insegurança sanitária para todos, revelou e ainda revela compromisso vital dos advogados na busca de máxima concretização da dignidade humana.
Como visto, a Advocacia voltou a demonstrar – e ela continua a ser experimentada constantemente – que a sua indispensabilidade à Administração da Justiça sempre lhe cobrou esse tipo louvável de comportamento profissional humanístico, onde a defesa ou a promoção de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos também coloca em risco a integridade física e saúde dos próprios advogados.
Os serviços relevantes prestados pela Advocacia, notadamente durante o período pandêmico, consistiram também: (i) na propositura de inúmeras ações judicias, todas com pedido de antecipação de tutela, com fim de garantir aos cidadãos pacientes contaminados e em estado grave um leito hospitalar, sobremaneira na Unidade de Terapia Intensiva – UTI, por ser, em regra e naquele momento, o único meio hospitalar de salvar suas vidas; (ii) diligências em hospitais e cemitérios, especialmente nos primeiros meses da pandemia, para tentar localizar parentes de clientes ali internados ou seus corpos; (iii) acompanhamentos de clientes presos em flagrante delito; (iv) acolhimento dos clientes nos escritórios, observando as medidas sanitárias oficiais, para participarem de audiências e julgamentos virtuais, haja vista a disponibilidade adequada da tecnologia de informática naqueles ambientes.
A Advocacia brasileira, que até então parecia já ter enfrentado e suportado problemas sociais e políticos dos mais variados e penosos, defronta-se com um “inimigo invisível” (um vírus) que nos obriga a inaugurar um “sistema desumanizado” – no que tange o distanciamento das relações pessoais –, já quase todo relacionamento social (trabalho, escola etc.), predominante, migraria de forma para o “universo virtual”, com tendências de definitividade; ou seja, fomos quase todos levados para o mundo da internet, 21 notadamente o Poder Judiciário e outras instituições públicas e privados.
O exercício constitucional sagrado e consagrado da Advocacia, especificamente em plena pandemia – a qual até aqui a todos ameaça, por ser indiscutivelmente mortal –, certamente, é mais uma das irrefutáveis demonstrações de entrega profissional permanente e atemporal com vistas à defesa hábil e primordial dos direitos humanos e da dignidade que o norteia.
Depreende-se daí, portanto, que a Advocacia, como é da sua riquíssima historicidade humanística, justificou, honrou, concretizou mais uma vez o seu status constitucional de indispensabilidade à Administração da Justiça, enfrenando e superando, de forma destacadamente notável, a “hecatombe” da pandemia da “Covid-19” para garantir a todos o pleno exercício da cidadania e da dignidade humana. É a Advocacia indispensável e essencial à Justiça em todos os tempos.
Apesar desse gigante enfrentamento da Advocacia, ainda sim houve inúmeros casos em que os escritórios de Advocacia foram impedidos de funcionar, de receber clientes e cidadãos, mesmo com o implemento das medidas sanitárias oficiais, por meio da edição de inconstitucionais Decretos, nesta parte.
Concluímos este singelo texto, reverenciando relevantemente as memórias de todas as 526.898 mil vítimas da “Covid-19”, 22 dentre elas valorosos advogados, os quais, na sua grande maioria, contaminaram-se no efetivo desempenho do sagrado ministério constitucional da Advocacia.
1 Disponível em: https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2020-03/organizacao-mundial-da saude-declara-pandemia-de-coronavirus. Acessado em 02/07/2021.
2 Disponível em: https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/lei-n-13.979-de-6-de-fevereiro-de-2020- %20242078735. Acessado em 02/07/2021.
3 Disponível em https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2020/06/16/morte-da-primeira-vitima- por covid-19-no-brasil-completa-tres-meses-nesta-terca.ghtml. Acessado em 02/07/2021. 4 Disponível em http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-legislativo-249090982. Acessado em 02/07/2021.
5 Disponível em http://www.in.gov.br/en/web/dou/-/decreto-n-10.292-de-25-de-marco-de-2020- 249807965?inheritRedirect=true&redirect=%2Fweb%2Fguest%2Fsearch%3FqSearch%3DDecre to%252010.292. Acessado em 02/06/2021.
6 Disponível em http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5880765. Acessado em 02/07/2021.
7 Disponível em https://www.cnj.jus.br/coronavirus/atos-normativos/. Acessado em 03/07/2021.
8 Faço esse respeitoso paralelo com a genial e clássica obra de Franz Kafka, “A metamorfose”: Quando certa manhã Gregor Samsa acordou de sonhos intranquilos, encontrou-se em sua cama metamorfoseado num inseto monstruoso (p. 7). E a alusão aqui empreendida é apropriada por que o mencionado “trabalho remoto” desumanizou substancialmente as nossas relações jurídicas, notadamente pela rápida disseminação de um “coronavírus”. Além disso, a Advocacia, em regra, sofre sucessivos desrespeitos às suas prerrogativas, sem precedentes.
9 Artigo 5.º, LXIII, da CF: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
10 Artigo 133 da CF: O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
11 Artigo 5.º, inciso XIII, da CF: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
12 SILVA, Virgílio Afonso da. Direito Constitucional brasileiro. São Paulo: EDUSP, 2020. p. 518.
13 Por exemplo, o “habeas corpus”, a revisão criminal, a causa de até 20 salários mínimos no Juizado Especial Civil, a reclamação trabalhista, inclusive o recurso ao TRT, e nos processos administrativos disciplinares (Sumula Vinculante 5 do STF).
14 LÔBO, Paulo. Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 46-47.
15 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 416.
16 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 34 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 277.
17 Obr. cit., págs. 46-47.
18 GARÇON, Maurice. O advogado e a moral. Tradução de Antonio de Souza Madeira Pinto. Coimbra: Armenio Amado Editor, 1963. págs. 9 e 154.
19 CARVALHO NETO, Antonio Manuel de. Advogados: como aprendemos, como sofremos, como vivemos. São Paulo: Saraiva, 1946. págs. 23-24.
20 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. p. 596.
21 Nesse aspecto, importante notar a narrativa da professora Marilena Chaui sobre determinada e pontual passagem do filosófico filme “Matrix” e da realidade virtual ali criada em que todos acreditam. CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 13. ed. 3. imp. São Paulo: Ática, 2005. p.10. 22 Disponível em https://covid.saude.gov.br/. Acessado em 06/07/2021.
Referência bibliográficas
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 18. ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1997. 497p.
CARVALHO NETO, Antonio Manuel de. Advogados: como aprendemos, como sofremos, como vivemos. São Paulo: Saraiva, 1946. 524p.
CHAUI, Marilena. Convite à filosofia. 13. ed. 3. imp. São Paulo: Ática, 2005. 424p. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, 1934. Curso de direito constitucional. 34. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. 398p.
GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Estatuto da advocacia e novo código de etica e disciplina da OAB: comentados. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense: São Paulo: Método, 2017. 450p.
KAFKA, Franz, 1883-1924. A metamorfose; tradução do alemão e posfácio Modesto Carone. 5. ed. São Paulo: Editora Brasiliense, 1987. 96p.
LÔBO, Paulo. Comentários ao estatuto da advocacia e da OAB. 13. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2020. 424p.
GARÇON, Maurice. O advogado e a moral. Tradução de Antonio de Souza Madeira Pinto. Coimbra: Armenio Amado Editor, 1963. 161p.
NERY JUNIOR, Nelson. Direito constitucional brasileiro: curso completo. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Thompson Reuters Brasil, 2019. 1.145p. SILVA, Edson Pereira Belo da. Violação às prerrogativas do defensor no processo penal e o prejuízo do cidadão defendido. São Paulo: Iglu, 2012. 314p. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 35. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. p. 928.
SODRÉ, Rui de Azevedo, 1900. A ética profissional e o estatuto do advogado. São Paulo: LTr Editora, 1975. 663p.
TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 1.365p.