(publicado no jornal “Tribuna dos Advogados” de Guarulhos,
em setembro de 2008)
Edson
Pereira Belo da Silva, advogado, professor
de processo penal e júri da Escola Superior de Advocacia, autor de obras
jurídicas, pós-graduado em direito, pós-graduando em direito penal econômico
pela Universidade de Coimbra, Portugal, Coordenador do Núcleo Guarulhos
da Escola Superior de Advocacia, membro das Comissões de Prerrogativas
e de Direito Criminal da OAB/SP, articulista, conferencista e palestrante
([email protected]).
O Supremo Tribunal Federal, por meio de
inúmeras decisões, asseverou que inexiste garantia ou direito absoluto,
pois se assim fosse, a nosso sentir, sequer poder-se-ia determinar a
prisão provisória de alguém, dentro do processo penal, diante do princípio
constitucional da presunção de inocência (artigo 5.º, inciso LVII).
Nessa linha de pensamento, o escritório
de advocacia ou local de trabalho, seus arquivos, e sigilo telefônico,
por exemplo, não gozam desse “absolutismo”. Muito pelo contrário, assim
como os gabinetes de determinados magistrados já foram alvo de busca
e apreensão (Operação Têmis, matéria publicada em www.conjur.com.br/static/text/54872,1,
no dia 20 de abril de 2007), o escritório ou local de trabalho do advogado
também esta sujeito a essa mesma medida judicial.
A questão aí jamais foi se vedar, por completo,
o acesso dos agentes do Estado ao escritório ou local de trabalho do
profissional do direito, senão condicionar a sua inviolabilidade à demonstração
de requisitos legais específicos e substanciais para o afastamento de
tal prerrogativa estatutária (artigo 7.º, inciso II, Lei 8.906/1994),
a qual soma-se a outros direitos e garantias para a efetiva proteção
do cidadão contra ações do Estado.
O advogado, no exercício do seu ministério,
goza de credibilidade e da presunção de ser um profissional correto
e justo, desempenhando ética e fielmente função essencial à sociedade
(artigo 133, CF).
Do outro lado, há que se separar o “joio
do trigo”, sem qualquer generalização, sob pena de graves e irreparáveis
prejuízos ao Estado Democrático e de Direito, um ou outro advogado se
associa com o cliente e/ou terceiro para cometimento de ilícito, usando
para tanto inclusive o seu escritório ou local de trabalho.
Como alguns juízes, por diversas vezes,
expediram mandados de busca e apreensão genéricos e desprovidos dos
fundamentos jurídicos indispensáveis, transpondo assim a prerrogativa
estatutária de “inviolabilidade do escritório ou local de trabalho”,
aliado aos abusos manifestos dos agentes policiais no cumprimento daquela
determinação judicial, foi necessário que a Ordem dos Advogados do Brasil
se mobilizasse intensamente, até conseguir aprovação e sanção de uma
Lei que melhor regulasse a matéria posta.
Essa Lei é a n.º 11.767 de 7 de agosto de
2008, que não só alterou o inciso II, artigo 7.º do Estatuto da Advocacia
e a oaB (Lei n.º 8.906/1994), como também
inseriu neste mesmo artigo mais dois parágrafos, com escopo primordial,
conforme prenunciamos, de melhor regular a inviolabilidade dos escritórios
de advocacia.
A referida Lei, apesar de ter tido de três
de seus parágrafos vetados e ser alvo de severas críticas dos membros
da Magistratura e Ministério Público, jamais teve como intenção “blindar”
os escritórios de advocacia ou local de trabalho dos advogados, tanto
é assim que na Mensagem n.º 594/2008 que veta aqueles dispositivos não
se faz nenhum cotejo nesse sentido.
Importante assinalar que a nova norma em
comento está em perfeita consonância com o texto constitucional, posto
ter ela passado a exigir, expressamente, da autoridade judiciária requisitos
(materialidade, indício de autoria, decisão motivada, especificidade
da busca e apreensão, etc.) cujos quais, sob a nossa ótica, já eram
exigidos pela Carta da Republica e alei processual penal, mas a “miopia
jurídica” do magistrado aflorava e não o permitia que conseguisse enxergar
tais requisitos.
A verdadeira circunstância irracional dessa
situação é que para alguns interpretes da norma jurídica não basta apenas
que ela diga ”a cocada se faz com o coco, mas que este coco é do coqueiro”.
Em outras palavras, a Lei necessita ser extremamente clara; todavia,
por mais que o texto legislativo seja induvidoso ou até mesmo perfeito,
determinados hermeneutas irão interpretá-lo segundo seus interesses.
Portanto, a inviolabilidade do escritório
ou do local de trabalho, além de seus instrumentos de trabalho, de sua
correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde
que relativas ao exercício da advocacia, continuam como prerrogativas
do advogado.
Esse rol de prerrogativas, por sua vez,
para ser transposto pede que sejam atendidos requisitos essenciais previstos
na mesma lei em questão, consoante se pode conferir adiante do seu texto
integral. Em caso de inobservância dessa Lei, como, por exemplo, deixar
a autoridade judiciária de especificar pormenorizadamente o objeto ou
objetos da busca e apreensão, bem como não motivar a sua decisão para
tanto, deve responder o magistrado no âmbito administrativo e penal
e o Estado civilmente.
LEI N.º 11.767, DE 7 DE AGOSTO DE 2008.
Altera
o art. 7o da Lei no 8.906, de 4
de julho de 1994, para dispor sobre o direito à inviolabilidade do local
e instrumentos de trabalho do advogado, bem como de sua correspondência
O VICE–PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no exercício do cargo de
PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta
e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1o
O art. 7o da Lei
no 8.906, de 4 de julho de 1994, passa a vigorar com a seguinte
redação:
“Art.
7o ……………………………………………………………………………………………………………….
………………………………………………………………………………………………………………………….
II –
a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de
seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica,
telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia;
………………………………………………………………………………………………………………………….
§
5o (VETADO)
§ 6o Presentes indícios de autoria e
materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade
judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de
que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada,
expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado,
a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer
hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos
pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais
instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.
§
7o A ressalva constante do § 6o
deste artigo não se estende a clientes do advogado averiguado que estejam
sendo formalmente investigados como seus partícipes ou co-autores pela
prática do mesmo crime que deu causa à quebra da inviolabilidade.
§
8o (VETADO)
§
9o (VETADO)
Art. 2o Esta Lei
entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 7 de agosto de 2008; 187o
da Independência e 120o da República.
JOSÉ ALENCAR GOMES DA SILVA
Tarso Genro
José Antonio Dias Toffoli