(artigo publicado no “site” www.conjur.com.br em 09-12-2005)
Edson Pereira Belo da Silva
Advogado em São Paulo e pós-graduado em direito.
| 01. Introdução. |
| 02. Breve histórico. |
| 03. Objeto jurídico. |
04. Competência constitucional. |
| 05. Ampliação dessa competência. |
01. Introdução.
No último semestre deste ano de 2005, em particular a política brasileira e os seus respectivos políticos, foram as principais fontes de notícias da mídia nacional. Denúncias e escândalos sucessivos – cada um mais grave que o outro –, oriundos das cinco Regiões do país, notadamente da Capital Federal, estarreceram a sociedade. Esta não suportou, e jamais suportará, tais acontecimentos; de modo que, imediatamente, passou a exigir à adoção de medidas enérgicas, de preferência sumárias, para punir os responsáveis (autores, concorrentes e partícipes do ato lesivo ao erário).
Surpreendido e sacudido com notórios e repugnantes fatos que envergonham a própria classe política, o Congresso Nacional moveu-se, criando e instalando logo três CPMIs (Comissões Parlamentar Mista de Inquérito). Mais especificamente, a Câmara dos Deputados, acordou e tomou coragem de “cortar na própria carne”, o que é uma raridade. Deu ela então, início a instauração de processo administrativo contra dezenas de seus membros, fundado na quebra do decoro parlamentar.
Quanto mais se intensificavam as investigações novas ilicitudes se descobriam, surgindo, assim, os nomes de outros parlamentares envolvidos, aponto de o presidente do Conselho de Ética da Câmara não dispor de membros suficientes para nomear como relator do referido processo. Isso foi inédito e cômico.
Por sua vez, os deputados que respondiam os processos no Conselho de Ética eram surpreendidos pela celeridade processual (política) com que tramitavam. Segui-se, a parti daí, com uma seqüência de atos administrativos manifestamente contrários à Constituição Federal, sobretudo, e ao próprio Regimento da Câmara Baixa. Tanto que, por inúmeras vezes, o Supremo Tribunal Federal foi acionado, através do mandado de segurança, para colocar as coisas nos seus devidos lugares, ou seja, para fazer cumpri os princípios fundamentais, garantias e direitos esculpidos na Carta da República.
O Pleno da Corte Suprema, que reiteradamente reconheceu ofensas aos direitos dos parlamentares, não admitiu o julgamento político dos deputados acusados. Até que ele STF passou a receber ataques políticos de todos os lados, em especial da oposição ao Governo Federal, por suposta violação ou “quebra” na independência dos Poderes.
Encontrará o Supremo – como deve ter encontrado ao julgar o mandado de segurança do ex-deputado José Dirceu – a saída, também política, para os demais casos que lhes forem submetidos, posto ser àquela Corte própria para dirimir assuntos de relevante natureza. O Supremo Tribunal Federal tem a política como essência.
Nesse contexto, é, e sempre será enquanto viger a atual Constituição, o mandado de segurança o remédio jurídico hábil para conter tais abusos políticos ou inobservâncias a direitos e garantias; de sorte que é oportuno um breve estudo e comentário sobre essa ação constitucional tanto utilizada nos últimos meses, sobremaneira pela classe política, e muito divulgada pela mídia.
Assinalamos, desde logo, que mais adiante, no tópico eleito para falar sobre a competência, falaremos do litígio sobre o quinto constitucional envolvendo a Ordem dos Advogados Brasil, Secção São Paulo, e o Tribunal de Justiça paulista, o qual resultou na impetração do mandado de segurança no Supremo Tribunal Federal, tendo resultado em um valioso precedente.
02. Breve histórico.
Longínqua e penosa sempre foi à via percorrida pelos cidadãos na busca de conter ou combater os excessos praticados pelos agentes do Poder Público. A separação dos Poderes – o Judiciário como Poder imparcial para apreciar e julgar causas contra o próprio Poder Público – e o controle da constitucionalidade dos atos do legislador e do administrador foram meios criados, também, para manter a Administração nos exatos limites da lei, evitando que se tornasse inócuo os mandamentos legais.
Várias Nações criaram institutos jurídicos capazes de proteger os indivíduos contra atos ou abuso emanados do Poder Público. O direito francês possui dois recursos pelos quais se pode efetivar a defesa do cidadão: o recurso por excesso de poder e o recurso de plena jurisdição. Já o direito italiano possui também duas formas de tutela: a ação judicial (perante os órgãos da Justiça Comum) e o recurso (interposto aos órgãos da Justiça Administrativa). Enquanto que o direito mexicano tem o amparo. Visando dar idêntica proteção, tem o direito norte-americano os “writs” denominados de: injunction, mandamus, prohibition, quo warranto e certiorari; cuja maioria deriva do common law (vide celso agrícola barbi. “Do mandado de segurança”. 3.ª ed. Rio de janeiro: Forense, 1976. p. 20-40).
O Brasil, durante o domínio de Portugal, não possuía instrumento jurídico de igual ou semelhante natureza jurídica, isto é, para defesa contra os abusos ou atos ilegais praticados pela Administração. A política absolutista dos monarcas rejeitava e punia severamente qualquer forma de insurgência contra atos dos seus agentes, ainda que injusto. O Poder Executivo havia absorvido os demais Poderes. Em uma palavra, existia um só Poder. Para questões atinentes ao Conselho da Fazenda, usavam-se os meios ordinários do processo.
Após ser promulgada a Constituição da República de 1891, surgiu a Ação Anulatória de atos da Administração, criada pela Lei n.º 221, de 20 de novembro de 1894. Foi um grande passo, em princípio, para melhor proteção do cidadão contra a Administração; todavia, os resultados produzidos não foram satisfatórios.
Nasceu, então, a idéia de ampliação do habeas corpus, tornando-o, também, um meio de proteção do indivíduo na sua eterna batalha contra os atos ilegais oriundos do poder estatal, ou seja, pretendeu-se resguarda a garantia dos direitos individuais violadas pela Administração, mesmo que a situação retratada não tivesse relacionada com a liberdade de locomoção ou direito de ir vir. Esta criada a doutrina do habeas corpus.
A reforma constitucional de 1926 não prosperou com a intenção de criar um instrumento específico para agasalhar os aludidos direitos e garantias individuais violados pelo Poder Público, apesar de terem surgidos relevantes projetos com a nobre intenção, nenhum deles foi convertido em Lei.
Finalmente, após a Revolução de 1930, notadamente na constituinte de 1934, é que o mandado de segurança foi criado, mediante o anteprojeto constitucional elaborado por João Mangabeira, o qual recebeu emendas de Temístocles Cavalcanti, Carlos Maximiliano e outros renomados doutrinadores daquela época (celso agrícola barbi. op. cit., p. 58). A Lei n.º 191, de 16 de janeiro de 1936 cuidou de regulamentar o processo da sobredita ação constitucional.
Eis a redação do artigo 113, n.º 33, da Constituição de 1934: Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do ‘habeas corpus’, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.
O dispositivo da Lei n.º 191/36 que a regulamentava estava assim redigida:Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado, por ato manifestamente inconstitucional, ou ilegal, de qualquer autoridade.
O golpe de Estado de 1937 impôs restrições ao instituto em estudo, principalmente pela outorga do Decreto-Lei n.º 6, de 16 de novembro de 1937. Isso ajudou a resultar na supressão do mandado de segurança na Constituição de 1937, de sorte que somente a legislação ordinária passou a regê-lo. Com o advento do Código de Processo Civil o nosso mandamus foi ainda mais restringido.
Nove anos mais tarde o mandado de segurança voltava a ser uma garantia constitucional, com a promulgação da Constituição de 1946, do pós-guerra, constando no seu artigo 141, § 24: Para proteger direito líquido e certo não amparado por ‘habeas corpus’, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.
Não tardou muito e promulgou-se a Lei n.º 1.533, de 31 de dezembro, de 1951 – ainda vigendo –, que, por inteiro, regulamentou a matéria, cuidando de revogar expressamente os dispositivos do Código de Processo Civil relativos à espécie. Vale ressaltar que muitos dispositivos dessa Lei foram modificados por diversas outras Leis, as quais buscaram aperfeiçoá-la, especialmente.
Diz o artigo 1.º da Lei em sobredita: Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas-corpus’, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofre-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
A Constituição Federal de 1967, também manteve o instituo como garantia constitucional, visando à proteção de direito individual liquido e certo (artigo 150, § 21): Conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito individual liquido e certo não amparado por ‘habeas corpus’, seja qual for à autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder. Por sua vez, a Emenda Constitucional n.º 1, de 17 de outubro de 1969, manteve a redação (artigo 153, § 2.º) dada pela Carta 1967, suprimindo apenas a expressão individual, tendo, portanto, restaurado a redação da Carta Federal de 1946.
Por último, a Carta da República de 1988 não só manteve o mandado de segurança no rol dos direitos e garantias fundamentais, como lhe deu a melhor redação até aqui. Note-se (artigo, 5.º, inciso LXIX): conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas-corpus’ ou ‘habeas-data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. A mesma Constituição teve outro mérito, criou a modalidade do mandado de segurança coletivo (artigo, 5.º, inciso LXX, alíneas a e b ).
03. Objeto jurídico.
O objeto jurídico de interesse do mandado de segurança é, e sempre será, a correção do ato ou omissão emanado de autoridade judiciária (magistrados) ou administrativa (delegado de polícia, promotor de justiça e membros do Poderes Legislativo e Executivo), desde que contrário a texto legal e ofensivo ao direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.
Nota-se, portanto, que o objeto normal do mandado de segurança é o ato administrativo especifico, podendo, por exceção, ser utilizado para questionar as leis decretos e decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para quais não haja recurso próprio capaz de impedir a lesão ou ameaça ao direito subjetivo do impetrante.
Dentre as várias definições dadas pelos doutrinadores de Direito Constitucional e Administrativo sobre a ação mandamental estudada, a que mais nos agrada, por que abrange todos os pontos, sobretudo o acadêmico, é a de HELY LOPES MEIRELLES (“Mandado de segurança: ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, habeas data”. 13.ª ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1989. p. 3):
“Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’, ou ‘habeas data’, lesado ou ameaçado de lesão, por autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem às funções que exerça”.
Sobre o direito líquido e certo o referido doutrinador (op. cit., p. 13) leciona que é aquele “que se apresenta manifesto, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua existência ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.
Com efeito, ao prevê a lei direito líquido e certo está ela exigindo do impetrante o preenchimento de todos os pressupostos específicos para o reconhecimento da impetração. Em uma só palavra, esse direito líquido e certo deve restar demonstrado de plano, sem nenhuma dilação probatória.
Enfatize-se, que o § 1.º, do artigo 1.º, da Lei n.º 1.533 de 31 de dezembro de 1951, que regula o mandado de segurança, dispõe sobre as pessoas consideradas autoridades para efeito de sua aplicabilidade. Vejamos: “Consideram-se autoridades para os efeitos desta lei os administradores ou representantes das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas pelo Poder Público, somente no que entende com essas funções”.
Finalmente, é considerada federal a autoridade se os desdobramentos de ordem patrimonial do ato contra o qual se requerer o mandado houverem de ser suportadas pela União Federal ou pelas suas autarquias (artigo 2.º da Lei n.º 1.533/51).
04. Competência constitucional.
A competência para processar e julgar a ação de mandado de segurança está toda ela prevista na Constituição Federal, notadamente nos artigos 102 a 109 e 121. De maneira que para melhor realçar o trabalho transcreveremos, a seguir, os dispositivos constitucionais respectivos:
(i) Artigo 102, inciso I, alínea d – Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, o mandado de segurança contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal.
(ii) Artigo 102, inciso II, alínea a – Compete ao Supremo Tribunal Federal, julgar, em recurso ordinário, o mandado de segurança, decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão.
(iii) Artigo 105, inciso I, alínea b – Compete Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Tribunal.
(iv) Artigo 105, inciso II, alínea b – Compete Superior Tribunal de Justiça processar e julgar, em recurso ordinário, os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão.
(v) Artigo 108, inciso I, alínea c – Compete aos Tribunais Regionais Federais processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal.
Artigo 109, inciso VIII – Aos juízes federais compete processar e julgar os mandados de segurança contra ato de autoridade federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais.
(vi) Artigo 114, inciso IV – Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar mandados de segurança quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição.
(vii) Artigo 121, § 3.º – São irrecorríveis as decisões do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta Constituição e as denegatórias de mandado de segurança.
(viii) Artigo 121, § 4.º, inciso V – Das decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caberá recurso quando denegarem mandado de segurança.
Eis aí toda a competência extraída da Constituição Federal no diz respeito à competência para processar e julgar a ação mandamental em exame.
Passemos, agora, a delinear a competência do Tribunal de Justiça de São Paulo – o maior tribunal estadual do país – que lhe foi dada pela Constituição do Estado.
(i)
Artigo 74, inciso III – Compete ao Tribunal de Justiça,
além das atribuições previstas nesta Constituição,
processar e julgar, originariamente, os mandados de segurança
contra atos do Governador, da Mesa e da Presidência da Assembléia
Legislativa, do próprio Tribunal ou de algum de seus
membros, dos Presidentes dos Tribunais de Contas do Estado e do Município
de São Paulo, do Procurador-Geral de Justiça, do Prefeito
e do Presidente da Câmara Municipal da Capital.
Excetuadas as competências acima explicitadas para processar e julgar o sobredito instituto constitucional, compete, portanto, ao juiz de primeira instância os demais casos.
Importante ressaltar, que o mandado de segurança é o remédio adequado para todas as situações em que não houver recurso judicial ou administrativo para se atacar determinada decisão ou ato que venha a lesar ou ameaçar de lesão o direito líquido e certo da pessoa; como ocorre, por exemplo, no processo da Justiça do Trabalho e no Processo Penal, onde não se tem um recurso apropriado, seja na CLT, seja no CPP, para ser interposto contra as decisões interlocutórias emanadas, em regra, dos juizes de primeiro grau, as quais podem ocasionar gravame à parte.
05. Ampliação dessa competência.
Recentemente, a Seccional São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Órgão Especial do Tribunal de Justiça paulista, em decorrência da rejeição por parte daquele órgão de uma das listas sêxtuplas encaminha pela OAB estadual para preenchimento de vagas no cargo de desembargador destinadas ao quinto constitucional da classe dos advogados.
Naquela situação de flagrante inconstitucionalidade – pois o tribunal havia elaborado uma outra lista com os nomes dos candidatos remanescentes das demais listas, quando isso é de competência exclusiva da OAB (artigo 94 da cf) –, a Seccional paulista optou por impetrar a ação mandamental diretamente no Supremo Tribunal Federal, mesmo por que se trata de matéria constitucional.
Ressalte-se, contudo, que a opção pelo ajuizamento do mandado de segurança no STF era a mais razoável e, sobretudo, jurídica, haja vista que não fazia sentido algum impetrar o aludido remédio constitucional perante o mesmo órgão cujo qual ofendeu direito líquido e certo da classe dos advogados, conforme competência estabelecida pelo artigo 74, inciso III, da Constituição do Estado de São Paulo.
É claro que a decisão da OAB paulista foi muito corajosa e arriscada, isso porque o próprio Supremo Tribunal havia editado uma Súmula de n.º 624 negando-se a conhecer de mandado de segurança originário (ajuizado direito na Corte) contra atos de outros tribunais, incluindo-se aí o Tribunal de Justiça paulista. Eis o teor da Súmula em referência: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de mandado de segurança contra atos de outros tribunais”.
Ficou claro no tópico sobre a “competência constitucional”, que a Constituição Federal deu aos próprios tribunais superiores e regionais competência para processar e julgar o mandado de segurança impetrado contra ato de algum de seus membros, motivo pelo qual o STF ter editado a mencionada Súmula.
É preciso deixar assente que estamos tratando de mandado de segurança originário (ação mandamental) e não de recurso em mandado de segurança, que é outro instrumento processual, tanto que a própria denominação que lhe foi dada (recurso) é auto-explicativa.
Distribuído o remédio constitucional na Corte Suprema, sorteou-se um relator, Ministro Sepúlveda Pertence, o qual, de imediato, levou à matéria para ser analisada pelo Pleno do Tribunal. O primeiro ponto enfrentado pelos Ministros foi justamente a competência para conhecer do mandamus. Para surpresa de toda comunidade jurídica, o Supremo, por maioria de votos, julgou-se competente, passando o relator a analisar o pedido de liminar.
Conquista dupla da Seccional de São de Paulo. Além de ter conhecido o mandado de segurança por ela impetrado, também lhe foi deferida a liminar para suspender a lista inconstitucionalmente elaborada pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça paulista, o qual figura como autoridade coatora.
Diante disso, tem-se como ampliada a competência constitucional do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar mandados de segurança contra atos de outros tribunais, sendo um substancial precedente para outros casos. Todavia, isso não significa, necessariamente, que a Súmula 624 está revogada, pois pode ter sido apenas uma excepcionalidade ou abrandamento para atender situação tão relevante que chegou aquele Pretório Excelso.
Para termos certeza se foi uma coisa ou outra é preciso que mais alguém, voltando-se contra ato de membro de tribunal superior, regional ou estadual e invocando matéria puramente constitucional, se valha do mesmo remédio constitucional e conhecimentos utilizados pela OAB de São Paulo para provocar a Suprema Corte, que só então dirá se ampliou ou não sua competência.
Concluindo, sob o nosso ponto de vista, houve sim a ampliação da competência, não havendo razão plausível para o Supremo Tribunal, cuidando de casos semelhantes e, principalmente, de tema que é de sua exclusiva alçada (artigo 102 da CF), mudar de opinião.
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