Punição remunerada

 Magistrado punido não deve receber aposentadoria.   

 

(publicado no site www.conjur.com.br, em 18/09/2007)

Edson Pereira Belo da Silva, advogado, professor de processo penal, autor de obras jurídicas inéditas, pós-graduado em direito, Coordenador do Núcleo Guarulhos da Escola Superior de Advocacia, membro da Comissão de Prerrogativas da OAB/SP, articulista, conferencista e palestrante ([email protected]).

 

1. Decisão acertada.

 

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por unanimidade, em 31 de julho último, decidiu instaurar processo administrativo contra: o ministro Paulo Medina, do Superior Tribunal de Justiça; o ex-vice-presidente do Tribunal Regional Federal da 2.ª Região (Rio de Janeiro) José Eduardo Carreira Alvim; o desembargador federal José Ricardo de Siqueira Regueira, também do TRF-2; e o juiz do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região (Campinas), Ernesto Dória.

 

Ao proferir essa decisão, o CNJ simplesmente fez uso da competência “correcional” que lhe foi conferida pela Constituição Federal (artigo 103-B, § 4.º, inciso III), qual seja, “avocar  os processos disciplinares em curso“. Em outras palavras, aquele órgão do Poder Judiciário (artigo 92, inciso I-A) quis dizer que somente ele julgará, administrativamente, os magistrados envolvidos na “Operação Hurricane” (Furacão).

 

Com isso, o STJ e os Tribunais Regionais (TRF-2 e TRT-15) ficam livres de desempenhar espinhosa tarefa: julgarem seus colegas magistrados (ministro, desembargadores federais e juiz).

 

Antes de prosseguirmos, importante assinalar que é um despropósito, ou até mesmo surreal, a Lei Complementar n.º 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura Nacional), em seu artigo 34, nominar os membros do Poder Judiciário de outras duas formas distintas, além de “Juiz”. Notem-se: “Ministro” para os Tribunais Superiores (STF, STJ, STE, STM e TST); “Desembargador” para os Tribunais de Justiça; e “Juiz” para os outros Tribunais e magistratura de primeira instância. Enfatize-se, ainda, que nem a LOMAN e, muito menos, a Carta da República reconhecem outras denominações, como, por exemplo, àquelas criadas nos Regimentos Internos dos cinco TRFs e de vários TRTs: “Desembargador Federal” e “Desembargador Federal do Trabalho”. Nem mesmo os Estados Unidos (1) teve a audácia de nominar os seus juízes das Cortes de Apelação e Suprema de forma mais pomposa. Enfim, só “Juiz”, basta.

Retomando o tema, tem-se como acertada e razoável a decisão do CNJ, uma vez que agiu para concentrar na sua competência os julgamentos administrativos dos aludidos magistrados, evitando, sobretudo, que os respectivos Tribunais (STJ, TRF-2 e TRT-15) onde eles atuam pudessem, de alguma forma, lançar mão do “corporativismo”, bem como proferir decisões divergentes ou conflitantes e determinar punições mais brandas ou excessivas.

 

Soterrou o CNJ, portanto, qualquer esperança dos envolvidos em utilizar-se de suas amizades mais íntimas, das influências políticas-administrativas ou até mesmo de exercerem eventual “chantagem” sobre as Corregedorias daquelas Cortes. Nesses aspectos, tudo leva a crer que, por enquanto, o Conselho Nacional de Justiça parece estar imunizado, sobremaneira pela sua composição (ministros, desembargadores, juízes, advogados, membros do Ministério Público e cidadãos indicados pelo Congresso) e por localizar-se na Capital Federal, onde a mídia se concentra.

 

Aguardemos a decisão final do CNJ.

  

2. Punibilidade Premiada. Alteração Legislativa.

 

Não se pretende aqui – e de maneira alguma – estabelecer um juízo de valor sobre as supostas condutas ilícitas imputadas aqueles magistrados pelo Ministério Público Federal, cujas quais o CNJ decidiu investigar, unanimemente; pelo contrário, até pelo princípio da presunção de inocência (artigo 5.º, inciso, lvii, da CF), deve-se reputá-los como tal ante a necessidade do trânsito em julgado de eventual punição imposta pelo mencionado Conselho.

 

Destarte, o que se condena, e há muito tempo, é a “nefasta” e injusta possibilidade de todos os juízes em referência virem a ser apenado com aposentadoria com vencimentos integrais ou proporcionais ao tempo de serviço. Diante das gravíssimas acusações, inclusive de repercussão internacional, se condenados no âmbito administrativo, não poderiam ser eles aposentados com vencimentos e sim excluídos da magistratura.

A LOMAN prevê a possibilidade de “demissão” do magistrado (artigo 42, inciso VI), mas tão-somente nas hipóteses dos incisos I, II, alíneas “a” a “c”, do seu artigo 26. Vejamos: (i) “em ação penal por crime comum ou de responsabilidade”; “(ii) em procedimento administrativo para a perda do cargo nas hipóteses seguintes: a) exercício, ainda que em disponibilidade, de qualquer outra função, salvo um cargo de magistério superior, público ou particular; b) recebimento, a qualquer título e sob qualquer pretexto, de percentagens ou custas nos processos sujeitos a seu despacho e julgamento; c) exercício de atividade político-partidária”.

Percebe-se, assim, que os magistrados investigados pelo CNJ, eventualmente, apenas perderão o cargo por decisão judicial transitada em julgado – processo com ampla defesa –, haja vista que na esfera administrativa não se encontra embasamento legal para demiti-los, isso caso sejam eles responsabilizados, afinal. (2) Resulta daí, em princípio, a absurda intenção do Conselho Nacional de Justiça de admitir se aplicar à aposentadoria com vencimentos.

Urge enfatizar, contudo, que o problema não está com o CNJ, senão com a legislação em vigor, notadamente a Constituição Federal, a qual exige sentença judicial com trânsito em julgado para perda do cargo (artigo 95, inciso I), isto é, um longo processo judicial que pode chegar a dez anos, mais ou menos. Por sua vez, não se vislumbra dos demais Podres da República (Executivo e Legislativo) essa mesma exigência legal para se demitir o funcionário público ou “cassar” mandado de Chefe do Executivo ou de Parlamentar. Em outros termos, pode-se, administrativamente (Conselho de Ética, processo de “impeachment”, Sindicância, etc.), após o devido processo legal, afastar de forma definitiva o servidor público ou agente político do cargo que ocupa.     

A irresignação quanto a isso já chegou ao Conselho Nacional de Justiça, que através de um dos seus importantes membros, Conselheiro Vatuil Abdala, deixou assente: “Há uma incompreensão da sociedade quando o magistrado comete uma irregularidade grave e que a punição é algo que quase significa um prêmio: aposentadoria integral, se ele já tem tempo suficiente de serviço, ou licença remunerada. Ou seja, não trabalha e recebe os vencimentos integrais. A sociedade não entende isso, com toda a razão. É preciso que haja uma modificação da Loman, que já data de mais de trinta anos, autorizando (a corregedoria do) tribunal, se for o caso, aplicar a pena de afastamento definitivo do magistrado”. (3)

Por seu turno, a “vitaliciedade” do magistrado, uma de suas garantias (artigo 95, inciso I, da CF), nesse contexto, deve ceder à própria razão ou ao princípio da razoabilidade, onde todas as questões jurídicas se assentam.

 

Como visto, pelo sistema atual, o juiz só perde o cargo por sentença judicial transitada em julgado. No caso de ação penal, por exemplo, o juízo criminal – Tribunal, é o “indigesto” foro por prerrogativa da função –, se entender por responsabilizar determinado magistrado, deve decretar a perda do seu cargo ou função pública, como um dos efeitos da condenação, conforme disposto no artigo 92, inciso I, alíneas “a” e “b”, do Código Penal: (i) “quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a administração pública”; “(ii) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatros anos nos demais casos”.

 

Nesse sentido, acompanhando o imperativo legal acima transcrito, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consignado no RHC n.º 84.903–RN, 1.ª Turma, julgado em 16/11/2004, cujo acórdão é da lavra do ministro Sepúlveda Pertence: “Tribunal de Justiça: Ação penal originária em crime contra a vida imputado a magistrado que, uma vez condenado, teve a perda do cargo decretada: ‘quorum’ para condenação: não aplicação do art. 27, § 6.º, da LOMAN”. (4)

 

Uma vez transitada em julgado a sentença judicial que decretou a perda do cargo do juiz condenado – tornou-se ela indiscutível –, aplica-se de imediato os seus efeitos no capo administrativo, revogando, desde logo, a aposentadoria com vencimentos concedida pelo processo disciplinar instaurado. O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é nessa mesma linha:

 “ADMINISTRATIVO. MAGISTRADO. PERDA DO CARGO EM DECORRÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. CABIMENTO. CUMPRIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREVISÃO NA LOMAN. DESNECESSIDADE. OFENSA AO ATO JURÍDICO PERFEITO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Transita em julgado a sentença penal condenatória que expressamente determinou a perda de cargo da Recorrente, torna-se inviável o exame do cabimento dessa penalidade, ao argumento de que a redação anterior do art. 92, inciso I, do CP, não previa tal efeito, no bojo do presente ‘mandamus’, haja vista ser a revisão criminal a via correta para sanar eventual imperfeição da mencionada sentença. 2. Prescinde de previsão legal expressa a cassação de aposentadoria de magistrado condenado à perda de cargo em sentença penal transitada em julgado, uma vez que a cassação é consectário lógico da condenação, sob de pena de se fazer tábula rasa à norma constitucional do art. 95, inciso I, da CF/88, que prevê a perda de cargo de magistrado vitalício, somente em face de sentença judicial transitada em julgado. Precedente do STJ. 3. Sendo a cassação da aposentadoria compulsória mera decorrência da condenação penal transitada em julgado que decretou a perda do cargo do magistrado, é despicienda a instauração de processo administrativo, com todos seus consectários, para se proceder à referida cassação, sendo certo que inexiste ofensa à ampla defesa ou ao contraditório. 4. O ato que determinou a exclusão da Impetrante da folha de pagamento não se constitui revisão do ato de aposentação, mas sim mero cumprimento de determinação judicial que determinou a perda de cargo, razão pela qual é descabida a aplicação do art. 54 da Lei n.º  9.784/99. Inexiste ofensa ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. Precedente do STF. 5. Recurso ordinário desprovido”. (5)

 

Importante enfatizar, ainda, que as garantias atribuídas pela Carta Política aos magistrados também se estendem aos membros do Ministério Público (artigo 128, § 2.º, incisos I, alíneas “a” a “c”, CF), como, por exemplo,  o membro do “parquet” só perdera o cargo após enfrentar o mesmo procedimento legal destinado aos juízes.

 

A situação parece surreal. Hoje, a nosso sentir, temos no Poder Judiciário e no Ministério Público duas instituições quase que intocáveis, revelando uma extrema dificuldade legal para punir exemplarmente. Isso se agrava ainda mais, quando lembramos que os membros dessas duas instituições não são eleitos. E aí que reside o surrealismo: o Presidente, Governador, Prefeito e Parlamentar, eleitos diretamente pelo povo (vontade popular), podem perder os seus mandatos na esfera administrativa, ou seja, não é preciso uma sentença com trânsito em julgado para tanto; ao passo que os componentes da magistratura e do “parquet” não podem.

 

Isso revela, indiscutivelmente, que o sistema vigente está incorreto. Não é possível que o autêntico representante do povo – aqueles com mandato – possa perder o seu mandado sem a necessidade de processo judicial, enquanto que para o juiz ou promotor tal processo é imperativo para perda do cargo. Cinde-se aí a democracia, posto restar claro que o Judiciário possui poderes para afastar do cargo o eleito pelo povo, mas aquele com mandato (do Executivo ou Legislativo) não dispõe desse mesmo poder.

Harmonia e independência entre os Poderes da República (artigo 2.º, da CF), só na teoria. Impera no universo político a seguinte máxima: “a teoria na pratica é outra coisa”.

 

Pois bem. Não seria o momento de se pensar num novo modelo para os membros do Poder Judiciário, como o do norte-americano, por exemplo, onde quase todos os cinqüenta Estados da Confederação adotam o sistema de mandato, dentre eles: California, Florida, New York, New Jersey, Ohio, Pennsylvania, Texas, Washington? (6) Ressalte-se, que o magistrado é, absolutamente, desde o Império colonizador, uma pessoa oriunda da classe mais abastarda da sociedade; enquanto que os réus, sempre punidos, advêm das camadas mais pobres, onde se situa a grande maioria do povo. É muito fácil punir que não tem força política ou foro privilegiado!!!     

 

Mas, no caso em comento, o Congresso Nacional, comandante da “Embarcação Legislativa Brasil”, começa a se orientar muito mais pelo farol (pela Lei) ao discutir no Projeto de Lei Complementar (n.º 58/2007) – tramitando na Câmara dos Deputados e apresentado pela Deputada Federal Dalva Figueiredo do PT/AP – o tema em pauta: EMENTA: “Veda a concessão de aposentadoria proporcional, como pena disciplinar, a juízes cuja conduta for considerada, em processo administrativo, civil ou criminal, negligente no cumprimento dos deveres do cargo, incompatível com a dignidade, a honra e o decoro das funções ou cujo proceder funcional seja incompatível com o bom desempenho das atividades do Poder Judiciário, além de alterar e revogar dispositivos da Lei Complementar n.° 35, de 14 de março de 1979.” (7)

 

Esse projeto de lei é um passo largo para corrigir uma parte dessa esdrúxula situação de quase impunidade aos magistrados infratores. Só esperamos que os lobistas de plantão não influenciem, de forma negativa, na tramitação do aludido projeto.

 

O afastamento do juiz da função ocorre não só por corrupção, mas também por incapacidade ou manifestação pessoal e absurdamente deturpada da legislação vigente, como ocorreu recentemente com o magistrado, da 9.ª Vara Criminal da Capital paulista, que indeferiu o processamento da queixa-crime proposta por Richarlyson, atleta do São Paulo Futebol Clube. (8) Aliás, oportuna à observação de Régis Fernandes Oliveira (desembargador aposentado), em obra de fôlego sobre a magistratura, ao comentar sobre a garantia da “vitaliciedade”: “O juiz tem sido afastado de sua carreira por diversos problemas, como incapacidade, apesar de todas as fases de apuração no concurso, ou penalidade, acarretada por corrupção”. (9)

 

Ainda sobre a obra diferenciada do referido autor-doutrinador, observa-se a presença de uma visão ou entendimento, verdadeiramente moderna, pouco discutida no campo jurídico-social, qual seja: a neutralidade do juiz. Segundo o professor Regis: “O juiz é, necessariamente, um ser político. Carrega para os autos todas as sua angustias, seus preconceitos, suas convicções, sua ideologia. Não há juiz neutro”. A neutralidade é incompatível com a só condição de ser alguém integrante da comunidade. O juiz transplanta para as suas decisões sua carga de convencimento. É inarredável da condição humana”. (10)

 

Entretanto, se a “neutralidade” não é uma característica do Poder Judiciário, conforme o magistério do mencionado doutrinador, pelos menos a “probidade” de seus membros deve ser, pois, consoante lição de Piero Calamandrei: “Sem probidade não pode haver justiça”. (11)

 

Finalmente, os magistrados também devem guardar os seus mandamentos. E nesse passo, somente o saudoso professor Edgard de Moura Bittencourt (12) menciona em sua excelente obra vinte mandamentos, dos quais os dois mais substanciais, a nosso ver, são importantes lembrar: (i) “O juramento prestado guardarás com retidão e estritamente”; (ii) “Servidor das leis te conservarás até a morte, simplesmente”.

 

3. Conclusão.

 

A posição aqui firmada não é uma indignação contra o Poder Judiciário ou Ministério Público, senão uma forma de apontar alguns equívocos absurdos decorrentes da legislação em vigor que rege a classe, cuja qual nem a magistratura e, muito menos, o “parquet” tem ou manifesta intenção de modificá-la.

 

Há décadas que os magistrados são punidos com vencimentos, proporcionais ou não, e ninguém ou quase ninguém, ou até mesmo Instituição pública ou ONGs, se levantou contra isso. Se for feito um rigoroso levantamento através dos anos, revelaram-se as dezenas ou centenas de casos em que juízes foram punidos com os vencimentos. Note-se, por exemplo, o caso dos quatro magistrados citados no início desse texto. O próprio CNJ já acenou com essa possibilidade, caso sejam comprovadas algumas das denúncias imputadas a eles, dado que a Lei não lhe permite excluí-los administrativamente, mesmo que seja observada a defesa ampla, o contraditório, os recursos e outras medidas pertinentes (artigo 5.º, inciso LV, da CF).

         

Os magistrados não são eleitos, nem podem perder o cargo na seara administrativa. Do outro lado, a lei lhes permite afastar os chefes e parlamentares dos outros dois Poderes (Executivo e Legislativo), assim como declarar a perda do mandato outorgado pelo povo.

 

Da forma que a legislação pátria está posta, o juiz, data vênia, só pode mesmo posar de “Zeus” – muitas vezes arrogante e insensível – ou ser comparado ao chefe do antigo “Poder Moderador”, onde a irresponsabilidade ou o ilícito não se pune. Tem-se ai um autêntico absolutismo.

 

O povo, como dono do poder (artigo 1.º, parágrafo único, da CF), assiste pacificamente os seus representantes (políticos) serem punidos pelo Judiciário, quando se comprovam os ilícitos; todavia, quando o magistrado é a bola da vez, vê Poder Judiciário, cujos representantes não são eleitos e que saem da classe mais “nobre” da sociedade, decidir o destino do seu próprio membro, já que não é possível fazê-lo de outra forma. Reside aí, portanto, a desarmonia e a falta de independência entre os três Poderes da República.

 

Para se corrige essa questão teratológica faz-se necessário modificar a Constituição Federal, através da respectiva Emenda, para autorizar o Conselho Nacional de Justiça, sobretudo, depois de observado o devido processo legal-administrativo, a decidir também, se for o caso, pela perda do cargo (sem qualquer vencimento) do juiz que o fez por merecer, uma vez que este não honrou o sagrado juramento ou guardou os tradicionais mandamentos legais.

 

Posteriormente, ou concomitantemente, será necessário também alterar a Lei Orgânica da Magistratura Nacional.  

 

A sobredita punição administrativa com vencimentos, que atualmente é prevista na LOMAN e na CF, traduz-se, na realidade, num “prêmio”, até que uma decisão judicial transitada em julgado possa por fim a essa gritante distorção normativa.